行使抵销权是一种单方法律行为，只要具备法律构成要件，依据权利人单方意思表示即能发生权利义务变更或消灭的法律效力。对于抵销权的行使，既可以在诉讼中也可以在诉讼之外而为抵销的意思表示，但在诉讼中的抵销，是为抵销抗辩或者反诉抵销，并无法律明确规定，需要人民法院根据具体情况进行确认。

1.2011年12月26日，滁州城市学院与盛仁投资公司签订一份《滁州城市职业学院融资采购新校区项目协议书》，约定协议范围内的项目建设方式为BT即建设-转让，双方约定项目前期准备工作由滁州城市学院负责，盛仁投资公司负责工程建设以及相关费用的融资。工程竣工验收合格后，乙方按协议约定的条件、程序与方式将本项目移交滁州城市学院，滁州城市学院按协议约定回购本项目。

2.2012年2月16日，盛仁投资公司（发包人及甲方）与伟基建设公司（承包方及乙方）签订一份《建筑工程施工合同》，约定：承包范围、合同工期等相关内容。

3.2012年2月16日，伟基建设公司发文，任命金郁才为滁州城市学院新校区项目部经营负责人。2012年2月17日伟基建设公司向盛仁投资公司支付项目保证金500万元。

4.2012年3月9日，伟基建设公司收到《中标通知书》，该通知书载明：滁州城市职业学院新校区一期工程于2012年3月8日在安徽润琦工程造价咨询事务有限公司会议室公开开标后，已完成评标工作和向招投标监管机构提交该项目招标投标情况的书面报告。

5.2012年3月12日，盛仁投资公司与伟基建设公司签订一份《滁州城市职业学院新校区一期工程补充协议》。

6.2012年3月15日，伟基建设公司又向盛仁投资公司转款500万元保证金。

7.伟基建设公司进场施工，至2012年8月，双方因工程进度款的支付发生纠纷，伟基建设公司向盛仁投资公司发函，表示将于2012年8月26日起将该项目无限期停工。2012年9月25日，伟基建设公司向盛仁投资公司发出《停工通知及索赔函》，表示即日起行使停工权利并终止履行相关合同义务。该函件同时报送滁州城市学院和滁州市“大滁办”。

8.2012年10月24日，盛仁投资公司项目负责人周宏向伟基建设公司项目部出具一份《承诺书》，承诺给予各施工班组不超过300万元的补偿。

9.2013年3月11日，盛仁投资公司向伟基建设公司发出一份《商务函》，要求伟基建设公司尽快复工。

10.2013年3月19日，盛仁投资公司项目负责人周宏与伟基建设公司项目负责人金郁才签订一份《补充协议》，盛仁投资公司表示同意承担工程停工损失费760万元（塔吊租赁费、钢管租赁费、管理值勤人员费、利息），但保留诉诸法律的权利。

11.2013年4月5日，盛仁投资公司函告伟基建设公司必须于2013年4月8日前复工。2013年4月10日，盛仁投资公司向伟基建设公司发出《关于终止<建筑工程施工合同>的函》。

12.2013年5月2日，盛仁投资公司（甲方）与伟基建设公司（乙方）签订一份《滁州城市职业学院一期工程撤场协议》。

13.2013年5月15日，在滁州城市学院相关负责人主持下，盛仁投资公司与伟基建设公司项目部就滁州城市学院新校区前期工程清场确认并交接工作等事项达成协议，会议纪要中对相关事项予以明确。

14.2013年5月24日，盛仁投资公司函告伟基建设公司派员于2013年5月25日上午8时到工地现场，配合盛仁投资公司申请的公证处对已完工程量现状进行保全公证。

15.2013年6月16日，盛仁投资公司（甲方）与伟基建设公司（乙方）就滁州城市学院项目撤场及部分结算事宜又签订一份《协议》。

16.2013年7月10日，伟基建设公司向盛仁投资公司、滁州城市学院、滁州市诚信工程咨询有限公司报送结算书。2013年7月22日盛仁投资公司回函表示应以法院指定的审计单位审核为准。

2013年5月15日，伟基建设公司向安徽省高级人民法院提起诉讼。

安徽省高级人民法院判决：

一、安徽盛仁投资有限公司自判决生效之日起十五日内返还伟基建设集团有限公司履约保证金1000万元及利息（利息的计算方法为：自2013年5月15日起至实际返还之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；二、安徽盛仁投资有限公司自判决生效之日起十五日内赔偿伟基建设集团有限公司损失760万元；三、驳回伟基建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费446376元，伟基建设集团有限公司负担304576元，安徽盛仁投资有限公司负担141800元。鉴定费55万元，伟基建设集团有限公司负担25万元，安徽盛仁投资有限公司负担30万元。

上诉人安徽盛仁投资有限公司与被上诉人伟基建设集团有限公司、一审被告滁州城市职业学院建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2013）皖民四初字第00010号民事判决，向最高院提起上诉。

结合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.盛仁投资公司与伟基建设公司于2012年2月16日签订的《建筑工程施工合同》及2012年3月12日签订的《滁州城市职业学院新校区一期工程补充协议》效力如何认定；2.案涉工程款数额如何认定；3.盛仁投资公司已付工程款应如何认定；4.盛仁投资公司应否赔偿伟基建设公司760万元停工损失；5.盛仁投资公司主张伟基建设公司多收取的工程款能否与其应返还的履约保证金相抵销。

（五）关于盛仁投资公司主张伟基建设公司多收取的工程款能否与盛仁投资公司应返还的履约保证金相抵销的问题。

盛仁投资公司主张其已经支付工程款49816600元，超额部分应与其应当返还的1000万元保证金相互抵销。一审判决返还保证金及利息错误。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。根据该规定，行使抵销权是一种单方法律行为，只要具备法律构成要件，依据权利人单方意思表示即能发生权利义务变更或消灭的法律效力。对于抵销权的行使，既可以在诉讼中也可以在诉讼之外而为抵销的意思表示，但在诉讼中的抵销，是为抵销抗辩或者反诉抵销，并无法律明确规定，需要人民法院根据具体情况进行确认。本案中，盛仁投资公司所主张抵销的1000万元债务，系伟基建设公司在进场施工前向盛仁投资公司交付的履约保证金，因案涉建设工程施工合同归于无效，而应由盛仁投资公司返还伟基建设公司。经一、二审查明，盛仁投资公司已经支付工程款数额为49200000元，伟基建设公司实际应得工程款为40111058.63元，盛仁投资公司已超付工程款9088941.37元，伟基建设公司对该部分款项应予返还。因双方互负债务数额已经确定，债权债务明确，且为同一建设工程施工合同法律关系项下发生的款项，标的物种类、品质相同。现双方纠纷已诉至法院，债务均已到期。故盛仁投资公司作为一审被告在诉讼中选择以抗辩的方式行使抵销权，要求以其超额支付的工程款抵销其应返还伟基建设公司的保证金债务，符合法律规定抵销权行使的构成要件，而无需以被告提起反诉的方式主张抵销。一审判决以盛仁投资公司未提出反诉为由未予采纳其抗辩意见不当，应予纠正。盛仁投资公司可在9088941.37元范围内与应返还1000万元保证金相互抵销。经计算，盛仁投资公司应返还保证金911058.63元。关于保证金利息的问题，因案涉建设工程施工合同无效，一审法院判决从起诉之日作为履约保证金的利息起算点并无不当，应予维持。

一、维持安徽省高级人民法院（2013）皖民四初字第00010号民事判决的第二项，即安徽盛仁投资有限公司自判决生效之日起十五日内赔偿伟基建设集团有限公司损失760万元； 

二、撤销安徽省高级人民法院（2013）皖民四初字第00010号民事判决的第一、三项，即安徽盛仁投资有限公司自判决生效之日起十五日内返还伟基建设集团有限公司履约保证金1000万元及利息（利息的计算方法为：自2013年5月15日起至实际返还之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；驳回伟基建设集团有限公司的其他诉讼请求；

三、安徽盛仁投资有限公司自判决生效之日起十五日内返还伟基建设集团有限公司履约保证金911058.63元及利息（利息的计算方法为：自2013年5月15日起至实际返还之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；

四、驳回伟基建设集团有限公司的其他诉讼请求。