离婚诉讼纠纷案件中，“受伤害”的一方往往会要求“过错方”作出赔偿，以求得物质或者心理上的“平衡”。但是，离婚损害赔偿是什么性质、在什么情况下可以适用、当事人请求赔偿范围都有哪些、法院的裁量幅度如何等等都值得思考和关注，下文结合法律规定分析相关问题。

一、离婚损害赔偿的性质与要件

1 . 离婚损害赔偿的性质

根据《婚姻法》第46条规定，当事人存在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等情形，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。上述法定对于离婚赔偿产生原因规定得较为明确，但对于离婚损害赔偿是夫妻一方违反婚姻双方的忠实、扶助义务导致的违约损害赔偿，还是因为实施了侵害配偶的生命、健康、身体甚至人格权益的行为造成的侵权赔偿，《婚姻法》并没有明确。

《婚姻法》解释一第28条规定：《婚姻法》第四十六条规定的“损害赔偿”，包括人身损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。

我国当前的法律体系下，对于违约纠纷案件一般不支持精神损害赔偿，离婚损害赔偿的范围是配偶一方的人身损害和精神损害，并且适用民事侵权精神损害的司法解释，离婚损害赔偿应当是夫妻一方实施法定的侵权行为导致“离婚”后果而应当承担的侵权损害赔偿。

2 . 离婚损害赔偿的要件

既然将离婚损害赔偿认定为侵权损害赔偿，则要对离婚损害赔偿的构成要件进行以下分析：

首先，行为人实施了违法行为。离婚损害赔偿中的违法行为具有特定性，特指《婚姻法》第46条明确规定的行为，也只有行为人实施了这些法定的禁止性行为，才可能引发离婚损害赔偿。这些行为包括：

（1）重婚，指有配偶者与他人结婚或明知他人有配偶又与他人结婚。重婚不仅包括登记婚姻，也包括事实婚姻，事实婚姻是相对于合法登记的婚姻而言的，事实婚姻未经依法登记，以夫妻名义同居生活的。离婚损害赔偿案件中，配偶一方与他人存在新的登记婚姻或事实婚姻造成离婚后果发生的，应当承担离婚损害赔偿的责任。

（2）有配偶者与他人同居，指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。这种情况要具有长期、稳定和持续性，一般的婚外性行为、婚外情等不足以认定为有配偶者与他人同居。

（3）实施家庭暴力，指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。这种情况可以一次性、也可长期性，长期性构成虐待行为。但注意的是留存证据，最好有录音、诊疗记录、报警记录等证明家庭暴力行为的存在。

（4）虐待、遗弃家庭成员，虐待指经常以打骂、侮辱、强迫劳动、限制自由等各种方法，从肉体上、精神上迫害、折磨、摧残共同生活的家庭成员的行为。遗弃是对年老、患病或其他没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养的行为。

其次，产生了法定的损害结果。侵权行为产生了法定的损害后果是承担侵权责任的依据，离婚损害赔偿也是如此。离婚损害赔偿的法定结果，一般认为包括三项内容，即：

（1）离婚事实，指合法的婚姻关系受到破坏，导致离婚的事实发生。《婚姻法》解释一第29条规定，人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于《婚姻法》第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。如果未离婚要求损害赔偿的，法院是不支持的，如果不要求离婚而只主张离婚损害赔偿的，法院是不予受理的。

（2）精神损害，指当事人实施违法行为导致配偶因婚姻关系破裂、身体受到伤害等引起的精神痛苦和创伤。由于精神损害难以通过有形的内容予以确定，司法实践中也没有确切的标准。笔者认为对于精神损害可以分为两类，一类是家庭暴力、虐待、遗弃造成身体伤害引发的精神损害，这类损害可以参考一般人身损害侵权；另一类则是一方违反忠实义务，这类精神损害是因为乙方的行为，损害了配偶对婚姻关系的信任、忠实所造成的精神损害。这种精神损害以相对方没有过错为原则。《婚姻法》解释三第17条就规定，夫妻双方均有《婚姻法》第46条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。也就是说，如果双方均存在相关过错的，双方均有不忠实的行为，则不支持精神损害赔偿。

（3）身体、健康损害及其它财产利益损失。这类损害并非必须的要件，当事人一方可能实施的是家庭暴力、虐待、遗弃行为，从而造成了相应的身体健康损害或者其他财产损失，这时受害方可以依法请求支持人身损害赔偿。但也有可能，过错方实施的是违反忠实义务的行为，并未造成对方身体、健康上的损害，也就不存在人身损害内容。

第三，存在主观上的过错。离婚损害侵权的主观过错，应为故意形式。配偶的一方明知合法婚姻关系受法律保护，合法的配偶身份利益不容侵犯，却实施《婚姻法》禁止的行为，其故意的主观意图不难确定。

现实生活中，婚姻关系的破裂往往不是一方的过错所致，《婚姻法》第46条规定只有无过错方才能请求损害赔偿，对此，应当如何理解适用？

判断离婚有无过错，按照《婚姻法》的立法意图，以《婚姻法》第46条规定导致离婚的四种情形为依据，本着以下两条原则来认定：一是对行为实施者采取过错推定原则。无过错方提起离婚损害赔偿只要举证证明损害行为人实施了《婚姻法》第46条四种情形之一的行为，就可以推定损害行为人主观上具备过错的故意。如果损害行为人不能举证证明自己没有过错，就应承担赔偿责任；二是对无过错方采取行为决定过错原则。提起赔偿的一方若没有实施《婚姻法》第46条四种情形之一的行为，即便实施了这四种情形之外的且导致离婚的行为，均按行为决定过错原则来认定其为无过错方。

当然，这种无过错是无法定过错，不代表日常生活中的无过错。比如女方好吃懒做打牌嗜赌，男方对其采取家庭暴力最终导致离婚的。女方在日常生活上有过错，但在没有离婚损害赔偿中的法定过错，女方应当有权提请赔偿，但应减轻男方的责任。

第四，有直接的因果关系。一方的违法行为直接导致法定损害结果的出现，即婚姻关系破裂而离婚，这种因果关系是直接的，也是法定的。只有这种直接的因果关系才能提出离婚损害赔偿。倘若行为人有《婚姻法》第46条的四种情形行为之一，造成对方财产、身体或其它损害而没有导致离婚的，按照司法解释的规定不能提起离婚损害赔偿。或者当事人认可并非上述行为导致离婚的，即使双方离婚，笔者认为不宜支持离婚损害赔偿，但过错方应当提供证据证明离婚的真实原因。

二、离婚损害赔偿的内容与行使

1 . 离婚损害赔偿的内容

离婚损害赔偿，既包括常见的精神损害赔偿，也包括侵害人身健康权、身体权的人身损害财产损害赔偿。精神损害赔偿是指配偶一方存在重婚、有配偶者与他人同居，以及家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等情形，给配偶另一方在离婚时造成的无形的精神损害赔偿；人身损害赔偿是指配偶一方存在实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等情形，给配偶另一方在离婚时带来身体、健康伤害，应承担的医疗费、误工费、残疾者生活补助费、被扶养人生活费、康复费等方面的赔偿。

对于配偶一方实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员给配偶另一方在离婚时带来身体、健康伤害的，可以按照《侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定，具体计算过错方造成的各项损失，包括但不限于医疗费、误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、康复费等，上述费用应当依法确定。而且上述费用的承担，不影响过错方另行支付精神损害赔偿。

对于配偶一方存在过错造成离婚的事实发生，但对配偶另一方的身体权、健康权没有造成实体性伤害的情况，应当适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，司法实践中确定的离婚损害赔偿数额应当局限于精神损害赔偿，对于精神损害赔偿，目前司法实践中确定的数额较低，而且个案的自由裁量权较大，很难形成统一具体的标准。

具体来讲，在重婚、有配偶者与他人同居情形下，配偶一方受侵害的主要是精神而非肉体，离婚损害赔偿应当为精神损害赔偿。但是如果存在损害配偶乙方身体健康权的，如一方重婚时的婚外性行为致使另一方感染疾病的，由此产生的医疗费等也应当作为赔偿内容；在家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员情形下，一般以人身损害性损害赔偿为主，尤其是对配偶另一方的身体、健康造成损害的.

当然，人身损害方面的赔偿不排斥精神损害赔偿。如果只是造成离婚的结果，并未造成人身损害的，也可判决离婚损害赔偿，但应限于精神损害赔偿范围内。

2 . 离婚损害赔偿的行使

当事人行使离婚损害赔偿权，应注意以下几点规则：

首先，当事人要求配偶一方支付离婚损害赔偿，应当在同时诉请离婚或者已经离婚的基础上。《婚姻法》解释一第29条规定，人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于《婚姻法》第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。

离婚是离婚损害赔偿的必要条件，在婚姻关系存续期间夫妻取得的财产属于共有财产，如果当事人只起诉损害赔偿而不起诉离婚的，不应予以支持。如果法院对离婚诉求予以驳回的，由于离婚的要件不满足，也不支持离婚损害赔偿。

其次，无过错方作为原告起诉时，应当依法选择起诉时机，避免丧失权利。《婚姻法》解释一第30条规定，符合《婚姻法》第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。《婚姻法》解释二第27条规定，当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以《婚姻法》第46条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。

也就是说，无过错方如果要求对方给予离婚损害赔偿，在提出离婚诉讼时应当一并提出。如果双方是协议离婚的，无过错方也可以要求离婚损害赔偿，但是一则不能在离婚协议中放弃该请求，二则应当在离婚后一年内提起诉讼，否则丧失该权利。

再次，无过错方作为被告被起诉离婚的，应根据自己的意见决定诉讼策略。根据《婚姻法》解释一第30条规定，无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼；无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时未提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

无过错方被起诉离婚的，如果不同意离婚且法院驳回离婚诉求的，自然不涉及离婚损害赔偿事宜；如果不同意离婚但是被判决离婚的，无过错方可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼，超过一年的，原则上不予支持；如果一审时未提出离婚损害赔偿，无论是否同意离婚，二审可以调解但不能直接处理。无过错方可以在离婚后一年内可以提起离婚损害赔偿之诉，超过一年起诉的，原则上不予支持。

三、离婚损害赔偿适用的其他问题

在前文的论述中，已经对离婚损害赔偿的行为、结果、过错及因果关系等要件做出了一定分析，侵权赔偿的成立需要相关要件的契合。在司法实践中，适用离婚损害赔偿时，还要以下问题需要注意：

第一，一方实施了《婚姻法》第46条规定的四种情形时，法院才“很有可能”判决支持损害赔偿。《婚姻法》第46条规定的是“无过错方有权请求损害赔偿”，并未规定法院应当如何处理。即使在《民法典》（草案二次审议稿）中，也是如此规定。《民法典》（草案二次审议稿）第869条规定的也是“无过错方有权请求损害赔偿”。但在司法实践中，如果无特殊情况，法院一般会支持无过错方的赔偿请求。

第二，一方实施了其他损害夫妻关系，侵害另一方配偶人身权利的，但无法认定为《婚姻法》第46条的规定四种情形时，人民法院“有可能”判决支持损害赔偿。在司法实践中，对于重婚、有配偶者与他人同居等四种法定情形的认定是具备严格的条件，而且需要众多的因素一并考虑，所以对于司法实践中的婚外性行为、婚外情等，虽然损害夫妻一方权利，但不能认定为《婚姻法》第46条的四种情形时，法院一般不支持离婚损害赔偿。

但是在司法实践中，也有一些案件在处理时，如果查明一方确实存在过错，损害夫妻关系的，有些法院也做出了认定一方存在严重过错而判决其承担赔偿责任。对于此种情形，司法实践中存在一定的争议，《民法典》（草案二次审议稿）第869条是对离婚损害赔偿所作的规定，除了《婚姻法》第46条规定的四种情形，增加了“（五）有其他重大过错的”情况。

应该说，我国对离婚损害赔偿的限制性规定确实存在过于严苛的地方，过错方的一些其他行为也是严重损害夫妻感情、破坏婚姻关系的过错行为，如果置这些过错不顾而对财产予以平均分配，确有不公平之处。因此，在合理范围内，对于虽然不属于《婚姻法》第46条规定的四种情形，但一方确有过错的，法院可以酌情判令过错方向无过错方进行赔偿。

第三，无过错方有权提请离婚损害赔偿，双方有过错的应当慎重处理。我国《婚姻法》第29条规定，承担《婚姻法》第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。《婚姻法》解释三第17条规定，夫妻双方均有《婚姻法》第46条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，法院不予支持。在司法实务中双方均有法定过错的情况下，能否提起损害赔偿，尽管《婚姻法》第29条有了规定，但仍存有争议。

在离婚诉讼中，一方过错导致离婚的情况和双方均有过错的情况都很常见，对于一方过错较为容易确定是否支持离婚损害赔偿，而对于双方有过错的，如一方出轨，一方婚外同居的；或者双方在纠纷中互殴均有伤害的等等，在是否支持离婚损害赔偿时，司法实践中意见不一。

有观点认为互殴不属于家庭暴力，不应当支持离婚损害赔偿；也有观点认为互殴也要考虑实际情况，如一方高大强壮，一方娇小柔弱时即使互殴也应当考虑实际情况适用离婚损害赔偿。在离婚案件中，离婚损害赔偿是适用法定过错相抵，还是法定过错的无限制抗辩，司法实践中并不统一。

笔者认为，既然离婚损害赔偿虽然属于侵权赔偿，但由于双方系夫妻这一特殊关系，且相关的损害赔偿多为精神抚慰金性质，因此过错程度高低、过错先后很难有效的套用到离婚损害赔偿上。如果双方均有过错，原则上不再适用离婚损害赔偿。

但是，如果夫妻双方的过错性质不同、造成的损害不对等或者难以平衡时，如一方出现婚外同居的情况，另一方实施家庭暴力严重损害配偶另一方的身体健、造成严重后果的，如果双方均不支持，很可能造成利益的不均衡，身体受到伤害的一方很难得到生活上的补偿。在此情况下，笔者认为可以适用离婚损害赔偿，根据过错程度和损失程度予以平衡。

第四，离婚损害赔偿针对的是有过错的配偶，不能针对第三方提请离婚损害赔偿。离婚损害赔偿是在离婚诉讼中产生的，诉讼的主体是夫妻双方，涉及的权益也限制在夫妻双方及未成年的子女等“自家人”，而不能涉及案外人的利益。尽管重婚、婚外同居必然有第三方的介入，但第三方不属于离婚损害赔偿的主体，不承担相关责任。

如果存在家庭暴力或者虐待、遗弃等共同侵权的，如夫或妻一方与他人共同实施殴打、虐待等侵权行为的，构成侵权普通侵权与家庭暴力或者虐待、遗弃行为的竞合的，笔者认为，也应当分开起诉解决。对于他人可以依照一般的生命权、健康权、身体权案由起诉，对于配偶一方，按照一般的侵权难以解决，仍应按照离婚纠纷或者离婚后损害责任纠纷案由予以处理。

第五，生育权不适用离婚损害赔偿。对于夫妻双方因生育权产生纠纷的，丈夫一方以妻子未经其同意擅自中止妊娠侵犯其生育权要求损害赔偿的，根据《婚姻法》解释三第9条规定，夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照《婚姻法》第32条第三款第（五）项的规定处理。

对于因生育子女、生育几个子女产生的离婚损害赔偿问题，生育与否的决定权是在女方的。第一，生育是每个人的权利，无论是丈夫还是妻子都可自由决定自己是否生育的问题。因此生育问题需要两个人的共同同意；第二，在丈夫的生育权与妻子的身体权之间，妻子的身体权是要优先于丈夫的生育权的，女方有权利根据自己的意愿来确定是否使用自己的身体。女方单方终止妊娠或者放弃生育能力的，丈夫不能要求在离婚时或者离婚后要求离婚损害赔偿。

最后，《婚姻法》中的离婚损害赔偿制度，是在婚姻关系解除时或者解除后，婚姻关系中无过错一方在法定情形下，向有过错的一方诉请人身损害或者精神损害赔偿，保护无过错方的合法权益。

必须注意的是，当前的离婚损害赔偿的条件是严格法定的，证明另一方存在与他人同居、重婚、家庭暴力等事实的举证责任也要有无过错方承担，再加上司法实践中离婚损害赔偿的数额，尤其是单纯的精神损害赔偿数额对于财产分配的影响是极为有限的。

有的当事人为了证明对方“犯错”，使出各种手段，花费的大量的时间、精力和金钱委托所谓的“调查公司”取证，最终的结果可能也只是证明了对方“犯错”，并不能实现期望的财产分割效果，因此还要从其他方面着手，维护自己的权益。