导读：

在乘客开车门导致第三人伤亡的司法案例中，主要产生了如下争议：1、驾驶员与乘客是否构成共同侵权？2、驾驶员和乘客的内部责任如何划分？3、乘客对第三人应负的赔偿责任是否属于车辆第三者责任保险的责任范围？本文即围绕这些争议，结合93则各地法院的案例予以展开分析。

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问题一：驾驶员与乘客是否构成共同侵权

乘客开车门致第三人伤亡，涉及的当事人无非包括驾驶员、乘客和第三人。为了使本文讨论的问题简单化，姑且不去考虑雇佣、承揽、借用等等的可能，仅将问题限定于驾驶员、乘客与受害者三方之间。由于侵权责任的认定遵循过错责任的基本规则，故在一个乘客开车门致第三人伤亡的普通情形中，驾驶员、乘客和受害的第三人只要存有过错，都应当承担相应的责任。

在驾驶员和乘客都有过错的情形下，驾驶员和乘客之间是否构成共同侵权成为了第一个争议焦点。

共同侵权是侵权法中的一项重要制度。共同侵权的重要在于其导致的法律后果——责任的连带性。《民法通则》第130条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。关于共同侵权，学界主要有主观说与客观说之争。自从客观共同的理论为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下文简称《人身损害司法解释》或《解释》）采纳以来，关于共同侵权的争议愈加绵延不绝。而且，由于与过错以及因果关系等复杂的因素纠缠在一起，使得共同侵权问题变得更加复杂化，这直接将其推到了学界争论的风口浪尖，成了一个极为敏感的话题，并且一直都是学界争论的焦点。［1］

考察案例的情况，同样也是如此。笔者将93件案例中涉及共同侵权争议的案例筛选出来，分类后发现认定共同侵权的为18件，认定不构成共同侵权的为26件，否定的案例相对较多。［2］

一、共同侵权的学说与共同侵权的认定

关于共同侵权的性质，有“意思联络说”、“共同过错说”、“共同行为说”等不同的观点。

“意思联络说”，即行为人之间需要有共同侵权的故意，因此又称为“共同故意说”。对共同故意构成共同侵权，学界均是赞同的，并无可争议之处。

“共同过错说”不仅包含了上述共同故意说，也涵盖了共同过失的情形。共同过失的典型案例莫过于郑玉波老师所拟的“负重登高案”。该案中，两人共同肩抗重物登高，一人觉得负重的载体（木棍或者绳索）似乎不足以承重并对另外一个表示了此种担忧。另一人则称没有问题，该人亦表认同。两人遂继续登高。过程中，负重载体断裂，重物滚落将随后之人砸伤。此时双方显然不具有共同侵害该人的故意，但的确具有共同过失。［3］

“共同行为说”则持一种客观化的立场。如史尚宽老师认为，民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各自之行为，客观上有关联共同性，即已为足。［4］赞同者认为，客观说较有利于保护受害人的利益，也是共同侵权理论的一个发展趋势。《人身损害司法解释》的执笔者最高法院陈现杰法官也持这种观点。［5］在我国台湾，过去实务上采取所谓主观共同关联性（即意思联络），但自“司法院”例变字1号后，则兼采客观共同关联性（即行为共同关联）。［6］

案例 01：

被告冯某某将小型轿车停靠在富达路某餐馆前非机动车道内，车上后排搭乘人员被告王某从左侧开车门时，与从富顺县金三阁方向往富达路顶端方向行驶，由胡某某醉酒驾驶的超标电动自行车右后视镜背面及右制动手柄前侧相碰撞，造成两车不同程度受损，胡某某受伤后经抢救无效死亡的交通事故。

一审认为，冯某某的违法停车和王某未注意安全违规开门下车的先后行为，共同导致了本起交通事故的发生，是造成本次交通事故的主要原因，应共同承担本次事故的主要责任。又由于冯某某和王某分别是小型轿车的驾驶员和搭乘人员，因此，冯某某和王某虽无共同故意，但其侵害行为直接结合发生同一损害结果，构成共同侵权，依法应当承担连带责任。

自贡中院二审认为，冯某某和王某的行为，无共同故意，不构成共同侵权，一审判决认定冯某某、王某承担连带责任不当。本院依法予以纠正，对事故责任确定由冯某某承担50%的责任、王某承担30%的责任、死者胡某某自行负担20%的责任。［7］

案例01中，一、二审法院的分歧主要在于共同侵权是主观的共同还是客观的共同。事实上，关于共同侵权的主客观之争由来已久。我国立法上的首次争鸣则产生于《人身损害司法解释》的制定过程中。

《人身损害司法解释》首次将行为共同的观点写进了法律规范。其中第3条规定，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。

《人身损害司法解释》第3条第一款“侵害行为直接结合发生同一损害后果的”的规定即是共同行为说的观点。对此，王利明、杨立新老师持反对意见，张新宝老师则持赞同意见。反对意见主要认为，将缺乏主观关联仅有客观关联的情形纳入共同侵权，导致共同侵权的适用范围过大，造成加害人负担过重；“共同行为说”大大扩张了共同侵权的范围，使之与无意识联络的共同致害很难区别。［8］

陈现杰法官认为，主观说囿于责任与过错的概念逻辑，利益衡量上过于倾向于加害人，偏离了侵权法的制度使命，其价值判断未尽妥当，故为《解释》所不取。［9］

在《人身损害司法解释》的起草论证过程中，张新宝老师提出了著名的“五角亭子案”：

受害人院子里有一个五角的亭子，第一个小偷偷瓦；第二个小偷偷走一个柱子，第三个小偷也偷走一个柱子，亭子没有倒塌，因为还有三个柱子在支撑。第四个小偷也来偷柱子，截下柱子后，亭子倒塌。受害人起诉四个小偷。第一个小偷不能承担连带责任，那么第二个、第三个、第四个小偷要不要承担连带责任呢？如果考虑到这三个小偷没有共同过错而不承担连带责任，而是单独承担按份责任，第四个小偷就要承担亭子倒塌的全部责任，而第四个小偷无力赔偿，那么受害人就要自己承担损失，这就不能很好的保护受害人的利益。这种侵害行为直接结合造成同一个损害后果的数人行为，应当认定为共同侵权行为，确定承担连带责任。［10］

“五角亭子案”有力地支撑了《人身损害司法解释》第3条的“直接结合说”。

比较共同侵权的主客观之争，两者首要的争议在于对共同侵权制度价值的理解。“共同故意说”在今天已经很少有人坚持了。“共同过错说”认为采用共同过错的立场，扩大连带责任的范围，已经足以救济受害人。“共同行为说”则在此基础又向前推进了一步。由此可见，将共同侵权的构成界定到何种地步无非是一个价值导向下的规则设计问题，是价值决定技术而不是技术决定价值。对共同过错理论的反思使我们对客观说理论阐述了必然的需求。［11］这正如杨立新老师说言——“从本质上说，这是一个侵权行为法的价值观问题”。［12］

二、共同过失的认定及其与共同行为的区分

案例 02：

杭某甲驾驶的轿车停放在海安县海安镇曙光东路华润苏果超市南侧，乘客杭某乙打开左后车门时，与由西向东刘某某驾驶的电动自行车相碰，致刘某某跌倒受伤、车门及电动自行车轻微受伤。本起交通事故经交警大队勘查，作出道路交通事故认定书，认定刘某某无责任，杭某甲和杭某乙共同承担本起事故的全部责任。

一审法院认为，在该起事故中，杭某甲未能按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，杭某乙开车门时未注意观察，妨碍其他车辆和行人通行，两人均存在违法行为，且对自己的危险行为造成损害发生的可能性有共同的认识，但均有回避损害的自信。如果杭某甲对乘客尽到提醒义务或者杭某乙开门时注意观察都不会造成刘某某被碰撞而跌倒受伤，杭某甲和杭某乙两人的加害行为是彼此支持的行为分担，共同侵权致刘某某受伤，应当承担连带责任。

南通中院认为，根据公安交警部门的上述责任认定，杭某甲、杭某乙对案涉事故的发生均存在违法行为和过错，两人对交通事故的发生存在共同过失，构成意思共同侵权，且杭某甲对乘客未尽提醒义务的行为与杭某乙未注意观察开车门的行为直接结合发生案涉事故同一损害后果，亦构成行为共同侵权，原审因此认定杭某甲、杭某乙承担连带责任并无不当。［13］

类似的案例亦可参见（2014）浙湖民终字第208号。

湖州中院认为，本案中，陈某甲下车时未注意观察周围环境及过往行人，其开车门的行为妨碍了其他车辆的通行，导致事故的发生；陈某乙作为驾驶人，在车辆行驶包括停放过程中，对行人的权利和利益应负有较高的注意义务，其具有观察周围环境的便利条件，本应对陈某甲开关车门的行为及时进行提醒，但陈某乙在未观察也未提醒的情况下即直接打开汽车中控锁，使陈某甲可以开门下车，因此，二人主观上存在共同的过失并共同实施了侵权行为，一审法院判令陈某乙与陈某甲承担连带责任于法有据。

乘客开车门致第三人伤亡的案例中，驾驶员和乘客之间并无共同的故意，因此，是否构成共同侵权的重点在于驾驶员和乘客是否有共同过失，或者行为上能否认定共同性。案例02中的南通中院采取了“双保险”的做法，既认定了主观共同又认定了行为共同。事实上，根据《解释》第3条的规定，共同过失和共同行为之间尚有界限，不可混淆。南通中院的这种做法是否妥当，需要从共同侵权的理论出发予以评判。

考察乘客开车门致第三人伤亡的基本过程，无非是：驾驶员停车 → 乘客开车门 →第三人伤亡。

案例02无疑与前述的“五角亭子案”有着类似之处。

对于行为直接结合型共同侵权，陈现杰法官认为其构成要件是：

第一，须各行为人的行为均为积极的加害行为，即直接侵害他人生命、身体、健康等权利客体的行为。第二，须各行为人的行为相互直接结合。例如，两车相撞致行人伤亡。直接结合可从以下几个方面判断:加害行为具有时空同一性；加害行为相互结合而为损害结果的唯一原因。第三，须损害结果不可分，即具有同一性。二人以上的行为符合以上条件的，即属行为竞合，构成共同侵权，各侵权责任人应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。［14］

驾驶员与乘客的行为虽具有时空一致性，两行为也是相互结合而成为损害结果的唯一原因，但驾驶员的行为毕竟不是积极的加害行为。驾驶员违章停车，对乘客疏于提醒，与乘客开车门致第三者直接加害的行为还是有所不同。

对于间接结合，数行为并非全部都是直接或者必然地导致损害后果发生的行为，其中某些行为或者原因只是为另一个行为或者原因直接或者必然导致损害结果发生创造了条件，而其本身并不会也不可能直接或者必然引发损害结果。［15］驾驶员的停车行为不直接或必然导致第三人的伤亡，只是创造了条件，因此驾驶员的行为和乘客的行为是间接结合导致第三人伤亡。

至于驾驶员和乘客是否构成共同过失，需要考察过失的内涵。民法上的过失，是指行为人因未尽合理的注意义务而未能预见损害后果，并致损害后果发生。本文讨论的情形中，驾驶员为何停车，无非是乘客要下车。乘客下车必然要开车门。乘客对开车门可能造成的损害自然是能预见的，也是可避免的。对于驾驶员，其对乘客开车门的行为也是能够预见和认识的，这当然包括了开车门可能行为的危险以及因该危险导致的后果。所以，驾驶员和乘客能够预见和认识到自己的行为必然会与他人的行为结合，并造成对受害人的同一损害。

我们不妨再考察一下具体案例中的裁判理由。

在（2014）成民终字第2613号案件中，成都中院认为，驾驶员王某甲作为出租车的操控者，其违规停车，在乘客开车门时未提醒乘客注意来往的车辆和行人，王某乙作为乘客在开车门时未尽小心谨慎的义务。

在（2014）浙湖民终字第208号案件中，湖州中院认为，该事故中，作为驾驶员的陈某某在停车时未遵循交通法规违章停车，并且相对于乘客而言，驾驶员具有较强的安全意识以及便于观察周围情况，在乘客开门下车时陈某某未及时提醒乘客注意过往车辆，未尽到必要的安全保障义务。陈某某在开门之前也未注意道路车辆，妨碍了其他车辆的安全通行。因此，本案属共同侵权。

在（2016）赣07民终3180号案件中，赣州中院认为，原审被告刘某作为司机，答辩人作为乘客，在实施停车、打开车门下车的行为前，必然进行过交流和确认。原审被告刘某与答辩人作为具有完全民事行为能力的成年人，应当知道实施该行为足以造成的危险，而二人显然均过于自信可以避免，故应当认定，二人主观上具有共同过失，构成了共同侵权。

上述案例的共同点，在于裁判说理中都确立了这样的规则，即驾驶员与乘客之间缺乏必要的交流，或者说驾驶员在乘客下车时缺乏必要的提醒。换言之，驾驶员对乘客开车门的行为负有一定的管理义务。而驾驶员可以轻易通过后视镜观察后方的车辆状况，课以其一定义务完全合理。由此，驾驶员的过失和乘客的过失也就在内涵上具有了一致性、共同性。共同认识强调对于认知的同一，这也是将共同过失之人看做一个整体达到与共同故意之整体同样效果的实质所在。［16］

如果将驾驶员的提醒义务抽离，则单纯的驾驶员的违章停车与乘客开车门即缺乏了认识上的共同性，共同过失也就难以构成。［17］

综上，笔者赞同驾驶员和乘客存在共同过失的观点。当然，如果乘客不顾劝阻强行开车门，或者在驾驶员停车等待红灯过程中突然自行开车门，驾驶员对损害后果不具有控制力，或无法预见，也就不构成共同过失。［18］

三、从《人身损害司法解释》到侵权责任法

案例 03：

被告殷某某驾驶小轿车，由南向北行驶至扬州市邗江区汊河学校东大门处，在道路上停车后，车上乘客何某某下车在打开右后侧车门时，与由南往北行驶的原告佴某某驾驶的电动自行车发生碰撞，致原告受伤，车辆损坏。经交警部门认定，被告殷某某、何某某共同负此事故的全部责任，原告佴某某不负责任。

一审法院认为，侵权责任法第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，被告殷某某与被告何某某是朋友关系，工作、居住均在事故地点附近，对事故地点的交通状况都比较熟悉，双方对在事故地点停车上下乘客可能引发交通事故具有共同的预见性，但均因疏忽或者过于自信致本案事故发生。被告殷某某、何某构成共同过失的共同侵权，应当对原告的损失承担连带赔偿责任。

扬州中院二审认为，上诉人殷某未能紧靠道路右侧停车，下车上人员，明显存在过错，其行为与损害后果之间存在因果关系；被上诉人何某某开车门时疏忽观察，未确保其他车辆安全通行，其行为与损害后果之间也存在因果关系。殷某某和何某某的上述行为造成了同一损害后果，即导致佴某某人身和财产的损害，该损害后果在事实上不可分割。但是，殷某某和何某某在实施侵权行为时主观上并无意思联络，即没有共同故意，也没有共同认识意义上的共同过失，因此，殷某某和何某某的行为都独立具备构成侵权行为的全部要件，且二人的行为都是作为行为，属于竞合侵权行为，应适用侵权责任法第十二条的规定，承担按份责任。［19］

《侵权责任法》第8条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。权威的观点认为，第八条中“共同实施”不限于共同故意，尚包括共同过失以及故意和过失的结合。［20］

结合《侵权责任法》第11条、第12条关于无意思联络数人侵权的规定作体系解释，则不难发现，立法机关对共同侵权的构成要件，首次在立法中作出了明确的选择，即侵权责任法规定的共同侵权是指意思关联共同的主观共同侵权，而不包括行为关联共同的客观共同侵权。这一立法选择不仅使理论和实务界长期争论的共同侵权的构成要件问题终于尘埃落定。［21］但新的问题随之呈现。

首先，《侵权责任法》第8条和第11、12条分别规定了意思联络型的主观共同侵权和无意思联络数人侵权，但意思联络如何解释仍会存在认识上的争议。比如前述的“五角亭子案”，第二个、第三个小偷无疑都意识到后续可能的侵权行为，这种认识在多大程度上能够认定为共同过失，是需要进一步解释的。［22］有观点即认为，缺乏沟通交流的认识即使相同，也不过是巧合罢了，充其量称得上是认识相同，相同的认识并不当然导致行为人产生共同的行为。［23］

根据该观点，以过于自信的过失为例，由于侵权人意志的方向与故意侵权中的意志相反，是一种避免损害后果发生的意志。驾驶员和乘客，定然都是这种意志状态，这种意志状态存在各自的内心，难谓“共同”。疏忽大意的过失更因缺乏认识的因素，也就更难谓“共同”。

该观点进一步认为，共同过失这个命题是共同侵权制度据以扩张解释的一个理论假设，目前所有关于共同过失的观点及其论证都是不成立的。［24］该观点实质上是以认识的联络性取代了认识的共同性，认为只有有联络的认识才能构成共同侵权。从这一角度出发，将共同过失也纳入有意思联络共同侵权的范畴本身是值得商榷的。据此，侵权责任法第八条的开放式规定可能使裁判结果因为对“共同过失”的认识不同而产生不同。

案例03展示了这种裁判思维的分歧。一审法院指出驾驶员和乘客的“共同的预见性”，故认定了共同过失的共同侵权；二审法院却认为“主观上并无意思联络，即没有共同故意，也没有共同认识意义上的共同过失”，可能在认定共同过失时受到了“意思联络”的影响。

对此，解决的路径有两种：

路径一，有观点认为，同为疏忽样态的共同过失是法学上的伪命题。［25］但共同过错表现在各行为主体对造成损害的行为群或者说整体的侵害活动有无共同的认识上，这种共同的认识就是我们制定共同侵权行为的主观特征的标准。［26］现代工业社会，由于人们合作意识增强、协同工作的需要使得各种形态的共同行为层不穷，每个人除了有效约束自己外，也有义务对共同行为的其他人施加监督。驾驶员由于与乘客的协作失败，致第三人伤亡，此时的过错更应当从整体上解读。

路径二，在过失判断客观化的思潮下，这种作为过失本质的没有形成的反对动机，也正是过失中的意志因素的一定程度客观化的产物。规范责任论视野下的新过失论把之由主观的心理因素转化为了具有客观性评价因素，使得过失概念的认知逻辑在阶层体系中发生了变化，也使得过失的概念有了自己完全独立的品格。［27］在客观过失的思路下，共同过失的认定完全可以是拟制的，这有助于解决工业社会中诸多不作为共同侵权的认定问题。

《侵权责任法》衍生的第二个实务问题是，侵权责任法对连带责任限制适用的立场进一步影响了对共同过失的认定。有不少实务界的人士即认为连带责任是一种加重责任，只有在法律明确规定或当事人约定的前提下才能适用。［28］驾驶员和乘客是否承担连带责任并无明确法律规定，是故想当然认为两者不承担连带责任，而忽视了对应然层面的考虑。从案例的分歧也可发现立法立场的选择对司法裁判结果的影响，当然这多少也与裁判者未细致思考有关。

综上可见，共同过错说，逻辑严谨，规则简明，体系自恰。作为其中核心的共同故意说更是因其完美性博得了学者们的一致认同。相比之下，“共同行为说”自身范畴不实，外延难以界定。对《人身损害司法解释》直接结合的做法就有学者极不赞同，他们认为“直接”、“间接”之间缺乏可区分性，难以建立可行的标准。［29］

《侵权责任法》抛弃了《人身损害司法解释》行为共同的观点，这其中不无对“共同行为说”自身缺陷的反思。毕竟法律规范需要明确化、稳定化，更追求清晰地的语言形式。对此，有的学者说的甚为直白——共同侵权的本质需要求助于法律技术加以表达，通过适当的立法模式确立实现特定时期法律政策的价值追求。［30］可以说，《解释》是规则的先行者，也是牺牲者。相比刑法中共同过失研究的如火如荼，侵权法对共同过失的研究冷淡了许多，这需要理论和实务界的不断探索。