【摘要】【裁判要旨】　行政机关在未取得拆迁许可证的前提下，仅凭与相对人达成的拆迁协议，而主张其拆除相对人房屋的行为不是具体行政行为的理由不能成立。上述拆除房屋的行为属行政复议的受案范围，复议机关应当予以受理。　　

■案号　一审：（2013）浙甬行初字第2号　二审：（2013）浙行终字第102号

【案情】

　  原告：徐益忠等16人。

　  被告：浙江省宁波市鄞州区人民政府。

　  原告徐益忠等16人原系羊毛衫市场内的房屋所有权人。2005年8月至2007年4月，原告徐益忠等16人分别与未申领房屋拆迁许可证的邱隘镇拆迁办或宁波市东部新城开发建设指挥部签订了协议，该协议第五条规定：“乙方保证在_年_月_日前搬迁并腾空房屋，经拆迁单位验收，旧房由甲方拆除，所拆旧料归甲方所有。乙方不得拆除、损坏房屋，违者照价在补偿金额中扣赔。”2012年6月19日，宁波市鄞州区人民法院作出释明通知，该通知认为，协议系案外人金仲立、原告蔡维菊与邱隘镇拆迁办双方当事人真实的意思表示，双方均按照协议的约定履行完毕，据此不受理原告蔡维菊、案外人金仲立向该院提起的确认上述协议无效的诉讼案件。2012年9月4日，邱隘镇拆迁办与浙江天苑建筑装饰工程有限公司签订旧房拆除承包合同，约定将羊毛衫市场内已签订补偿安置协议并腾空的旧房拆除工程发包给浙江天苑建筑装饰工程有限公司。2012年9月12日，原告徐益忠等16人所有的位于羊毛衫市场内原房屋被拆除。2012年9月29日，原告徐益忠等16人以邮寄形式就涉案房屋拆除行为向被告提出行政复议申请。同年10月9日，被告作出鄞政复立字[2012]20号行政复议受理通知，受理了原告徐益忠等16人的行政复议申请，并于同日向邱隘镇政府发送了鄞政复答字[2012]20号行政复议答复通知书。2012年10月15日，案外人邱隘镇政府作出行政复议答复，该答复称，其未参与涉案房屋拆除行为，涉案房屋是浙江天苑建筑装饰工程有限公司按照合同约定予以拆除的。因案情复杂，被告不能在规定时间内作出行政复议决定，决定延期审理，并向原告徐益忠等16人发送了延期审理通知书。2012年12月20日，被告作出被诉行政复议决定，并在同年12月25日向原告邮寄送达了行政复议决定书。原告徐益忠等16人不服，于2013年1月16日诉至法院。

　  徐益忠等16人诉称：原告系羊毛衫市场内的房屋所有权人及经营户。2007年前后，邱隘镇拆迁办未取得房屋拆迁许可证，谎称羊毛衫市场已经进入了拆迁程序，先后与原告等16人签订了无效的协议，现原告仍持有《房屋所有权证》和《国有土地使用证》。2012年9月12日，邱隘镇政府在未办理任何合法手续和作出决定情况下，组织500余人强制拆除了原告徐益忠等16人所有的房屋。2012年9月28日，原告徐益忠等16人就邱隘镇政府拆除原告房屋的行为申请行政复议。2012年12月20日，被告鄞州区政府作出被诉行政复议决定，驳回了原告徐益忠等16人的行政复议申请，理由是涉案房屋拆除行为是合同一方当事人在合同订立后，按照协议约定履行合同的行为，并非具体行政行为，原告徐益忠等16人的申请不符合行政复议的受理条件。邱隘镇政府实施的涉案房屋拆除行为是行使公权力的行为，是具体行政行为。被告鄞州区政府作出的被诉行政复议决定缺乏事实和法律依据。请求法院撤销被诉行政复议决定。

　  被告宁波市鄞州区人民政府辩称：1.原告徐益忠等16人的行政复议申请不符合法定的受理条件，被告作出驳回其复议申请的决定符合法律规定。邱隘镇政府没有实施拆除涉案房屋的具体行政行为。浙江天苑建筑装饰工程有限公司按照其与邱隘镇拆迁办签订的旧房拆除承包合同的约定，实施了涉案房屋拆除行为，该行为是履行合同行为，而不是邱隘镇政府实施的具体行政行为。2.被告作出的被诉行政复议决定程序合法。2012年10月9日，被告收到并受理了原告徐益忠等16人的行政复议申请。同日，被告向邱隘镇政府发送了行政复议答复通知书。被告因案件复杂无法在规定期限内作出行政复议决定，根据行政复议法第三十条第一款的规定，决定延期审理，作出延期审理通知书并送达原告。2012年12月20日，被告经审理作出被诉行政复议决定，将行政复议决定书邮寄送达原告徐益忠等16人。被告作出的被诉行政复议决定证据确凿，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法予以维持。

　  【审判】

　  浙江省宁波市中级人民法院经审理认为：行政复议法第六条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定，行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：……（五）属于行政复议法规定的行政复议范围。据此，申请属于行政复议法规定的行政复议范围是该申请的法定受理条件之一。原告徐益忠等16人订立的协议是双方当事人的真实意思表示，涉案房屋拆除行为是依照协议约定实施的行为，该行为不是具体行政行为，不属于行政复议法规定的行政复议范围。被告鄞州区政府据此决定驳回原告徐益忠等16人的行政复议申请，符合法律规定。被告鄞州区政府受理原告徐益忠等16人的行政复议申请后，因案情复杂无法在规定的期限内作出行政复议决定，决定延期审理，并告知了原告徐益忠等16人。故，被诉行政复议决定作出的程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条的规定，行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。原告徐益忠等16人并不存在上述规定中应当补正的情形，被告鄞州区政府未通知原告徐益忠等16人补正，径行作出被诉行政复议决定，并无不当。原告徐益忠等16人就此提出的异议，不能成立，不予采纳。综上，原告徐益忠等16人要求撤销被诉行政复议决定的诉讼请求，理由不足，不予支持。据此，依照最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第56条第（4）项的规定，判决驳回原告徐益忠等16人要求撤销被告宁波市鄞州区人民政府在2012年12月20日作出的鄞政复决字[2012]26号行政复议决定具体行政行为的诉讼请求。

　  宣判后，徐益忠等16人不服一审判决，提起上诉。

　  浙江省高级人民法院经审理认为：上诉人徐益忠等16人原所有的房屋位于羊毛衫市场内。2005年8月至2007年4月，上诉人分别与鄞州区邱隘镇村镇建设房屋拆迁办公室（以下简称邱隘镇拆迁办）及宁波市东部新城开发建设指挥部签订了房屋拆迁货币补偿协议。2012年9月12日，上述房屋被邱隘镇拆迁办委托的浙江天苑建筑装饰工程有限公司（以下简称天苑公司）拆除。邱隘镇人民政府认为该拆除行为系天苑公司合同行为于法无据。天苑公司拆除涉案房屋行为系受邱隘镇拆迁办委托而实施，该行为产生的法律后果仍应由邱隘镇人民政府承担，故上述房屋拆除行为应属宁波市鄞州区邱隘镇人民政府行使公权力的行为。被上诉人以上述房屋拆除行为并非具体行政行为，依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定驳回上诉人的行政复议申请错误。原审法院驳回上诉人的诉讼请求，属适用法律错误。上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。依照行政诉讼法第六十一条第（二）项、第五十四条第（二）项之规定判决：一、撤销宁波市中级人民法院（2013）浙甬行初字第2号行政判决；二、撤销宁波市鄞州区人民政府鄞政复决字［2012］26号行政复议决定；三、责令宁波市鄞州区人民政府在法律规定的期限内重新作出复议决定。

　  【评析】

　  本案宣判之后引起了社会的高度关注。有学者认为，“当前的行政诉讼，房屋拆迁诉讼所占的比例较大，一些地方政府往往以委托、雇佣建筑公司拆迁为理由推卸责任，其上级政府也往往将错就错、袒护下级机关。从这个意义上说，浙江高院的这一判决非同寻常，这是国内第一次判决政府强拆败诉的司法判决，对于制止非法强制拆除、推进政府依法行政具有警示意义。”{1}有媒体甚至将该案称为“浙江高院首例判决政府强拆败诉案”、“国内第一例政府强拆败诉案”。{2}

　  虽然本案被媒体冠上众多“首例”头衔，但是本案的核心法律问题实质上就是宁波市鄞州区邱隘镇人民政府的强拆行为是否属于具体行政行为，该行为是否属于行政复议的受案范围。笔者认为，具体行政行为的理解应从整体上和过程中把握，即具体行政行为是通过一个过程来完成的，不应仅拘泥于其中的某个阶段来定性，对是否属于具体行政行为的判断应坚持从权力行使的本质和实质上来理解。本案中，天苑公司拆除涉案房屋行为系受邱隘镇拆迁办委托而实施，该行为产生的法律后果应由邱隘镇人民政府承担，被申请行政复议的房屋拆除行为应认定为宁波市鄞州区邱隘镇人民政府行使公权力的行为。宁波市鄞州区人民政府应当依法受理上诉人要求对宁波市鄞州区邱隘镇人民政府的强拆行为进行行政复议的申请。原审判决所认定的“原告徐益忠等16人订立的协议是双方当事人的真实意思表示，涉案房屋拆除行为是依照协议约定实施的行为，该行为不是具体行政行为，不属于行政复议法规定的行政复议范围。”缺乏事实和法律依据。

　  但如何理解和把握上诉人徐益忠等16人与宁波市鄞州区邱隘镇人民政府签订的拆迁协议及衍生出来的一系列问题更值得深入思考。本案行政争议的发生与普通的拆迁、征收案件不同，有其特殊性：1.上诉人方徐益忠等16人在2005年至2007年间分别与行政复议中的被申请人宁波市鄞州区邱隘镇人民政府已经就拆迁的补偿问题达成了协议，除了所有权转移手续未办理完毕，协议已履行完毕。但由于协议签订后房价快速上涨，至2012年涉案地块房屋的市场价格已远高于当初的协议约定的补偿价格，上诉人于是对协议提出质疑，要求按照2012年的价格进行补偿。对此，笔者认为，关于确认协议是否有效的问题，最佳的救济途径应当是通过民事诉讼予以解决。2.本案中的部分上诉人在进行行政诉讼之前已经向当地法院提起过民事诉讼，而宁波市鄞州区人民法院于2012年6月19日作出释明通知。该通知认为，协议系案外人金仲立、上诉人蔡维菊与邱隘镇拆迁办双方当事人真实的意思表示，双方均按照协议的约定履行完毕，据此不受理上诉人蔡维菊、案外人金仲立向该院提起的确认上述协议无效的诉讼案件。于是，上诉人试图通过民事诉讼解决“协议是否有效”及“协议履行过程中产生的争议”变得没有可能。笔者认为，在此背景下人民法院在司法层面应当给予当事人一定的救济途径。所以，在当事人申请行政救济过程中，不能简单地认定涉案强拆行为是履行合同的行为，从而使得当事人失去剩下的、唯一的法律救济途径。3.涉案拆迁补偿协议是行政机关在未取得拆迁许可证的情形下签订的，故对此“未批先拆”的行为法院应予以监督。在司法实践的大量案件中，一些地方政府为了加快推进拆迁进程，往往通过与当事人签订补偿协议、收购协议等民事手段和方式，在未取得拆迁许可证的情形下，先行实施拆迁。笔者认为，对于此种行为人民法院不应予以支持，如果认可此类协议，就会使《国有土地上房屋征收与补偿条例》、原《城市房屋拆迁管理条例》等强制性法律、法规被架空，行政机关的征收行为、拆迁行为将脱离司法监督。实质上就给行政机关通过合同或协议等合法形式，达到规避法律强制性规定的目的留下了伏笔。这也与《国有土地上房屋征收与补偿条例》要规范国有土地上房屋征收与补偿行为，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益的立法目的背道而驰。

　  基于上述考虑，二审法院认为，宁波市鄞州区邱隘镇人民政府的强拆行为属具体行政行为，应当通过行政复议程序进行审查，在民事救济途穷尽的情形下，应尽可能通过行政复议将上述争议予以化解，最终作出了上文所述的判决结果。