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民事案件不宜由举证方全盘承担败诉风险
举证责任直接关系到当事人的切身利益和诉讼活动的社会效益，所以无论是大陆法系还是英美法系一向都很重视该制度的研究与运用。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》以下简称《证据规定》的出台对于我国民事举证责任制度的完善具有重大意义，但是由于理论导向的偏颇和对该制度的研究力度不够，《证据规定》确立的举证责任分配制度仍有值得反思之处。
举证责任的含义在民事证据理论研究中是有争议的。我国关于举证责任含义的学说主要有三种：1．行为责任说，是指当事人在诉讼中就自己所主张的案件事实向法院提供证据的责任。2．双重含义说，是指当事人对其所主张的事实有责任提供证据证明，即行为责任，若不尽举证责任应承担的裁判上的不利后果，即结果责任。3．败诉风险说，是指当案件事实真伪不明时，一方当事人承担的败诉的风险。相比较而言，败诉风险说优势比较明显，它关注诉讼的结果问题指出了在案件事实真伪不明时法院如何判决的问题，但举证责任的负担与败诉结果的承担之间并无必然联系，它强调的是一种风险负担，即负担败诉结果的可能性，这就为法官在案件事实真伪不明时能动性地发挥保留了必要的空间，也显示了该学说在理论上的张力。但败诉风险说也有它的不足之处，它单纯强调当事人的败诉风险，造成证明责任被等同于负有证明责任的当事人的诉讼行为。如有的学者认为，败诉风险说排斥了法官能动性的发挥和相关制度的运作空间，成为当事人主义的理论基础。
我国《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”；《证据规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”；同时《证据规定》第十五条规定：“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：一涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；二涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”，可以看出《证据规定》对举证责任的界定采取了当事人主义的举证责任构造模式，由于《证据规定》第十五条对“人民法院认为审理案件需要的证据”限制得很严，架空了法官在举证责任上的作用，这往往导致实践中若负担举证责任的当事人举证不能时，法院往往就直接判令其承担不利的后果，这种弊端是显而易见的：
一、过分强调承担举证责任的当事人负担举证不能的法律后果与我国的国情不符。《证据规定》采取了当事人主义的举证责任构造模式，限制法官在调查收集证据上的作用，但是它忽视了我国城乡法治进程的差别。我国农村人口众多，广大农村地区的法律意识普遍较薄弱，法治进程缓慢这已是不争的事实。当事人在打官司时寻求法律帮助又比较困难，在当事人没有委托律师的情况下，自行主动收集的证据就显得十分不足。在这种情况下，如果法院在调查证据的问题上过于超然，判案的程序公正和实体公正就会发生矛盾，这样不仅达不到案结事了，也不利于构建和谐社会。
二、使诉讼能力比较弱的当事人负担举证不能的法律后果，限制法官在举证责任中的能动作用，不利于实现实质正义。在我国，由于有“青天大老爷”的文化传统和职权主义的政治传统，当事人在打官司时对法官的期望是很高的，这种期望不仅反映了当事人对正义的期盼，而且也从侧面反映了当事人诉讼能力的薄弱。严格限制法官调查审理案件所需要的证据的权利，把诉讼交给诉讼能力比较弱的当事人来推进，其效果可想而知。在诉讼过程中，若当事人没有申请法官去调取证据，按照规定，法官是不能主动地去调取证据的，如果就此判决负担举证不能的当事人承担举证不能的法律后果，这等于把送到法院的正义拒之门外。其实，近几年审判质量下降、当事人大量上访也说明了这一问题。
由于我国重实体、轻程序的传统观念还没有完全改变过来，如果过分强调负担举证责任的当事人对举证不能的法律后果的承担，限制法官的作用发挥，在我国目前法制建设进程的客观条件下，这样要求显然超出了我国民众的承受能力，使本来为当事人利益而设置的诉讼制度，反而因为诉讼而损害了当事人利益。因此，在现阶段不能取消或过于狭窄地限定法院调查收集证据的范围。目前，不仅在大陆法系，而且在英美国家，近几十年以来的改革也显示出相似的特征。今天我们几乎可以肯定地说，强化法官对诉讼进程的控制和引导，已成为两大法系民事诉讼制度改革的一个共同潮流。
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